企业破产前主要应管控化解刑事法律风险

                                           企业破产前主要应管控化解刑事法律风险

                                    ——北京大状有约法律咨询有限公司破产法律部

《企业破产法》自2007年施行以来已经有近17年时间,一些企业成功借助破产而摆脱了沉重的债务,个别企业却因此而陷入了刑事案件中,故企业在申请破产或被申请破产前,应静下心来对后面可能爆雷的刑事法律风险进行地毯式排查,并提出有效的化解方案。凡事预则立,不预则废,诚哉斯言。本文现提出一个框架性认知,方便同仁掌握其概貌,并希望能够举一反三,从更完整的层面上深化与拓展破产企业的刑事风控体系。

一、企业破产程序中高频爆雷的刑事法律风险类型

根据本团队为破产企业提供专项法律服务的十多年办案实践,以及从其它破产案件中爆发出来的信息,我们认为,企业进入破产程序后,高频刑事案件主要是:合同诈骗罪、生产销售伪劣产品罪、职务侵占罪、虚开增值税专用发票或普通发票罪。当然,还有其它一些犯罪类型,比如伪造企业印章罪、假冒注册商标罪、商业贿赂罪、逃税罪、虚假广告罪、拒不支付劳动报酬罪、拒执罪、骗取贷款罪、诈骗罪、挪用资金罪等等,最有效的方法,是对照我国刑法罪名规定,逐一排查分析,本文以后再予专门探讨。

合同诈骗罪,是指以虚构或隐瞒真相等方法与他人签订合同,达到非法占有他人财物的目的。合同诈骗罪的司法解释,随着该领域犯罪手段方法与表现形态的演进,而不断推陈出新,因此,要关注两高及一线办案部门对这个罪名的认定标准的变化与细化。以前很多比较隐秘而不立案的行为均被列进来了。这主要是企业的供应商在大笔货款得不到清偿而企业却进入破产程序时,会非常气愤,他们往往会结集起来,共同出资来找麻烦,他们通常从企业与供应商签订的购销合同或送货单等交易凭证中,寻找法律漏洞,并给当地主管部门施加压力,内外结合,不惜一切代价地想将企业的实控人搞进去,以达到逼迫企业实控人或其亲属拿钱出来救人的目标。一个企业破产,拖欠供应商的货款总额往往是排第一或第二的债权额,企业实控人面临的首要法律风险就是这些供应商的刑事举报。

生产销售伪劣产品罪,主要是指生产销售不符合强制性标准的产品且金额达到一定程度的经营行为。破产企业的债权人往往会聘请律师,他们会从不同角度来寻找破产企业实控人的破绽。对于从事工业生产或商品销售的企业来讲,很多企业产品质量并不达标,常在刑法边缘徘徊,因此,产品质量问题确实也是一个容易被突破的防线,特别是供应商是内地省份的话,他们常常借助当地公安与市监局以及第三人质量鉴定机构,来检验产品质量。

职务侵占罪,是指企业实控人将企业的款项或财物,直接用于个人或其家庭的生活消费或其它用途,导致企业的法人独立财产制被侵害,损害企业偿债能力的行为。这个现象在企业中非常普遍,很多企业实控人以为企业就是自己或自己家庭的,用自己的钱有什么违法的,这样的观念,导致企业账号的资金与个人资金来往频繁,有进有出,但企业实控人又没有进行专项的资金审计,导致时间久了,其根本不知道这些资金的正负情况,但毫无疑问,大概率是企业的资金流出量大于进入量,因此,构成职务侵占高达90%以上的可能性。从报纸上可以看出,胡润百富榜上的很多超级富豪,就是涉嫌此项罪名而进去的。

虚开增值税专用发票或普通发票罪。简单来说,就是没有发生实际的业务,但却开具了该项业务的发票,票面金额较大。很多企业因为缺少进项专票或为了减少交纳应税所得额,都会找人虚开专票或普票,俗称“走票”,但他们不知道,这个行为不仅仅是逃税补税就可以免责,实际上是涉嫌犯罪。在虚开发票这个领域,已经形成了一个庞大的黑金犯罪产业,尾大不掉,公安部、各省公安厅经常部署专项行动进行了有效的打击,经常爆出惊天大案。

二、破产企业如何管控化解刑事法律风险

我们认为,破产企业在主动申请破产或被动破产时,均应提高效率,与时间赛跑,在有限的时间内,快速精准地排查出风险点,并做出相应的扫雷行动。兹以两个罪名以例,列举出几点经验性意见,供交流与参考。

(一)对于合同诈骗罪的排查与化解。第一、应将全部拖欠供应商货款的相应购销合同、送货单、出仓单、入仓单、磅单、支票、发票、银行转账回单、微信聊天记录等信息,安排财务及跟单、业务员与律师组成一个小组,在专业律师指导下,做好信息的收集与整理、分类的基础性工作。第二、信息收集整理分类完毕后,由专业律师从是否存在合同诈骗行为这个角度进行初步分析,重点是分析是否存在不真实的信息、夸张的信息、隐瞒的信息等交易信息,另外,还要分析该笔货物及货款资金流向、业务员与供应商聊天记录的内容,等等。专业律师在初步分析过程中,应按照标准化步骤做好书面记录,对于其中存在的疑问,应及时向相关人员询问了解清楚,达到排除怀疑的程度。第三、排查货款拖欠的时间长短与企业无力还款的时间长短,以及无力还款的原因是什么。第四、排查企业与每个供应商发生交易时,企业履行合同的能力与意愿。第五、排查企业银行流水,以分析企业当期款项流向企业实控人或指定的个人的数量、周期、特征,企业实控人或指定的个人账号资金使用的性质、数量、周期、特征,做好书面记录,做到心中有数。第六、列出风险点清单,例如,按照供应商的名称进行简单列举,张三李四这两个供应商的交易可能存在合同诈骗罪的风险,其它供应商的交易不存在合同诈骗罪的风险。那么,后面的工作重点应缩小至张三李四的身上。风险清单初稿,应提供给相关人员与企业实控人核对,补充完善。第七、做出化解风险的具体方案。风险化解方案肯定是因人而异因案而异,但也有些大致的规律,比如,如果交易当时缺乏合同履行能力,那么,就应当搜集与还原这方面的证据或证人。如果资金流向与使用不规范,那么就应当补充完善,比如补办借款手续、投资手续、合伙手续等等,不能到案发时,用嘴巴来辩解,说这是借款,这是投资,等等。如果确实存在无法补充完善的困难,那么,最简单直接的办法,就是委托一个中间人去跟这个供应商私下谈判,谈判要用迂回策略,注意内容与技巧。

(二)对于职务侵占罪的排查与化解。第一、要了解这个罪名的风险集中点在于企业内账与银行流水。企业实控人应如实将这些资料提前准备好,在安全的地点,提交给可靠的律师与其可信的财务出纳一起进行查阅记录。第二、要通过排查与分析内账、流水的信息后,应列举出金额较大(超过6万元以上的)的交易记录,包括从企业账号转入实控人卡号的、客户回款转到实控人卡号的,等等。我们曾办过一个大型家具企业破产案件,其每年营收流水很大有6个亿,实控人将其亲戚同学的卡号全部用来收货款。像这样复杂的流水,不可能一一排查,就需要讲究方法了。最简单的方法,就是先统计进出的数据并列表对比,看看净流出的金额是多少。然后,询问一下企业实控人或财务出纳,净流出的原因与用途是什么,有什么证据。第三、列举具体的风险点清单,并提供相关人员进行核对,内部召开小型闭门会,予以补充完善。第四、完善手续与资料,堵塞漏洞。职务侵占罪的常见类型就是企业实控人带头违反企业财务制度纪律与《会计法》,将企业的资金随意调动并使用于非生产经营领域,事后又不归还。因此,只要排查出净流出额与具体业务类型后,就可以通过补签手续、事后确认、补充股东会决议或董事会决议、做好账目等综合性方法,对已经发生的非法行为,予以追认,因为手续欠缺或不完善而引发职务侵占罪的风险就能有效的化解。因为,破产案件的审理需要二年到四年时间,提前补充手续,等到破产管理人或破产债权人发现了上述风险点时,已经有足够的时间来中和上述风险。如果不提前做好该项预备,那么,必然是悔之晚矣。第五、最后强调一点,企业实控人必须注意要关注并搞好与财务出纳的人际关系,切不可因为拖欠其工资奖金或因为劳动纠纷而得罪他们,否则,他们会报复性地将企业的全部财务信息提供给税务局或破产债权人,无论这些信息是否违法,这个案例,我们就曾碰到过。即使企业信息是规范的,也会给企业实控人带来非常大的困扰。